光伏产业考验政府的调控能力

所谓公正性，是指事故调查机关不考虑事故肇事者和受害人双方的单方面意见、其他无关机关或个人的意图以及要求追究责任的机关或个人的意图，且不能在表面上让人产生有如此考虑的怀疑。

实现数据开放的理想效果，必须在裁量权控制中寻求一个合理区间，在尊重行政权力灵活性的同时保证不至于侵犯人权。然而，数据开放目录管理制度在以保障数据服务的多样化和灵活性的同时，实质上也赋予了政府在开放内容上的自由选择权。

[16] [法]弗里德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2004年版，第187页。从实践来看，地方立法大多将数据开放目录作为数据开放的直接依据，而对政府在目录制定中数据归类活动的控制则采取回避态度或仅作了原则性规定，将更多的制度留白交由更高层级的法律或行政法规填补。[7]我国政府的数据开放实践也基本顺应了这一趋势。过多的数据公开不仅使得社会公众模糊了对有效数据的注意，也分散了对行政权力行使活动的注意。实践中相比起滥用裁量权的积极行为，裁量怠惰更为隐蔽，也更加难以控制。

例如，《贵阳市政府数据共享开放条例》第20条在规定民生领域数据优先开放的同时，还列举了十九种具体数据类型，包括交通、医疗、气象、企业登记监管等。而实质要件的满足则需要政府进行个案判断，但是要件的明确至少可以为社会监督力量的引入创造条件。下位法对上位法赋予的权利进行了剥夺或者限制的。

要在上位法给定的立法空间实现地方立法的目的，需要我们科学地选择法律调整方法，科学地安排权利义务，科学地构建法律关系模式。为讨论明晰和方便起见，我们又有必要先对地方立法权限先作大致廓清。如果将地方性法规的这个模式覆盖于修改后的计划生育法的三孩生育上，用人单位的法益减损就更大，在实践上可能更进一步加重了妇女就业的难度，对于法律保障的妇女劳动就业权的实现会出现反向作用。其三，包括下位法抵触上位法的条文，也可是上位法的原则和精神。

如果说，法律调整社会事务的最主要工具是权利义务，那么，这种差异就集中表现在权利义务的规定上。例2中，地方性立法规定学校体育设施向公众开放，从法益方面来看，是保障了上位法确认和追求的公众健身的权益。

上位法：国务院《全民健身条例》(2009年公布，经2013年、2016年修订。禁止在上述区域违法从事生产建设活动和污染环境的行为。每一项义务的边缘是权利，义务是有限的。⑦本条规定于2002年《文物保护法》修正时出现，一直适用至今。

早时曾有学者在讨论该问题时，主张地方立法与上位法抵触的标准包括：增加、减少或变更了宪法、法律规定的公民、法人或其他组织的权利和义务，或者改变了履行义务、行使权利的原则、条件或程序。与上位法比较，国务院的《全民健身条例》规定的是创造条件向公众开放，地方性法规规定为应当开放，开放设施成为强制的义务要求。(13) 对应本文所讨论的问题，即地方在立法职权范围内对权利义务作出差异性规定，上述座谈会纪要提到的现象中前四点是与本文的问题有关的。④《立法法》第72条至第75条、第8条。

第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。就法律体系构成来说，这种漏阙或抽象化规定不构成抵触或违反上位法。

该纪要还总结了下位法不符合上位法的常有情形，其中包括：下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法的目的扩大上位法规定的权利范围。禁止在保护区内进行狩猎、垦荒、烧荒等活动。

第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。就这一疑问进行讨论，将牵扯出以下相关问题： 地方性法规可否变更上位法对权利义务的规定？如果可以变更，上位法规定的权利义务是地板还是天花板？如何判断差异性规定是否与上位法抵触，或说抵触的含义和判断的标准是什么？ 二、差异性规定的合法性讨论 二、差异性规定的合法性讨论 (一)地方性法规可否变更上位法对权利义务的规定 从法律规范的核心内容是权利义务这一角度来看，在规范制造的意义上，立法活动的核心就是对权利义务的设置。(16)所以，科学的立法在法律规范体系的构成方面，一定是权利义务对应，能够在法的实现过程转化为法律关系的，由此，法律确认或追求的法益才能实现。同时，它对于评估地方性法规的立法质量也有帮助，即从对上位法的法益保护有无增益或减损方面来评估立法质量，更容易发现应付式的重复立法、象征式立法，以及立法放水等问题。比如，地方立法对休假时间(权利)的增加，同时即为对法定工作日(义务)的限缩。撇开地方超越权限的立法的问题(例如侵入中央立法权保留事项)不论，就地方立法权限内的地方立法是否抵触上位法的问题来说，笔者认为，在研判中不应孤立地将注意力放在权利规范或者义务规范上，而应从权利义务的关联性出发，去观察由其构成的法律关系模式，去分析这个模式所包含的法益。

由此，在地方立法的差异性规定中，1982年条款中政府支付考古费的要求，又回到了政府，维护了《文物保护法》所确认的法益，对促进该法立法目的实现更为有效。1.扩大主体权利的情形 [例1]地方性法规：广东省《人口与计划生育条例》(2016年)。

比如，例3的立法，不是简单采用加强监督和处罚的方式去维护上位法的法律关系模式和法益(这虽然是地方立法实施上位法的通常方式)，而是选择了政府支付考古费用减轻建设单位负担的方式，这种方式无疑更益于保护上位法的法益。我们要研判地方性法规的差异性规定是否抵触上位法，就要从规范中权利与义务的关联性出发，去比较上下两极法的规范在法律关系的构成上的变化，比较两者在法益的保护方面有何变化。

(二)上位法中的权利义务是地板还是天花板 如果地方性法规可以变更上位法，那么，可以在什么方向上变更？即通俗地说，上位法规定的权利或义务，是地板还是天花板？是地板，即为最低标准，地方立法可以向上扩展。当然，对公权力运作来说，并非无禁止即为许可。

《立法法》第82条第6款：没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。如果法益情况复杂，应根据上位法的法律原则、立法目的进行研判，一定情况下，需要根据问题的关联性溯及关联的上位法进行研判。上面所讨论的差异与抵触的问题，是做好科学立法所值得注意的一个方面。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

《广州市考古所首开发布会回应古墓被毁事件焦点》，载《南方都市报》2013年6月19日，A6版。对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

基于法定的权限，地方立法的一些规定异于上位法的规定是合法的，如经济特区、民族自治地方在授权范围内变通上位法规定的权利义务，又如，地方根据《环保法》第15条授权在环境管理方面规定严于上位法的标准的要求。袁勇：《法的违反情形与抵触情形之界分》，载《法制与社会发展》2017年第3期。

与上位法比较，地方性法规扩大了上位法规定的权利：女方多了80日奖励假，男方多了15日陪产假。这种情形出现的原因至少有两点：其一，《立法法》要求地方性法规对上位法已规定的内容一般不作重复规定。

实际上，政府也没有新增责任，对文物、历史文化遗产的保护，本身属地方人大和地方政府组织法规定的政府对文化事业管理的职责。对于部分重复的立法，如果从重复不够判断为放水，而从另一个角度来说，是部分加强，只是加强不够。第27条在2009年文件颁布后没有做过修正)。与上位法相比，增加了一方的权利，同时增加了另一方的义务(从法律关系上看是如此，尽管法规上没有明确这样规定)。

上位法：国务院《女职工劳动保护特别规定》(2012年)。例3的地方立法免除了上位法规定的建设单位的考古费用而由政府承担。

常纪文：《生态文明不是空洞的口号》，载《中国环境报》2007年7月25日，第3版。从上位法保护的法益来看，法益没有被改变，只是对应的义务主体发生了变化。

正因如此，只要有人提出相关单位被不当增加了法律负担而可能立法不妥时，这在政治上或道德上似乎就处于下风，一些道理很难言说也难被考虑。⑤《行政许可法》第15条，《行政强制法》第10条、第11条，《行政处罚法》第12条。